李常永律师：“疙瘩老娘”的绝世好状：浅谈刑辩律师的诉讼技巧 作者：李常永     时间：2018-04-28    来源：互联网

“疙瘩老娘”的绝世好状：浅谈刑辩律师的诉讼技巧

李常永：法学硕士，专业刑事辩护律师

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湖州有婺妇，号疙瘩老娘。能刀笔，为讼师，远近皆耳其名。凡有大讼久年不结者，凭其一字数笔，皆可挽折，虽百喙不能置辩。因之射利，计利厚则蔑理甚。邑有富甲之媳，早孀，欲改适。翁不许，强其贞守。媳丐于老娘。老娘索其一千六百金，其状十六字曰：“氏年十九，夫死无子，翁壮而鳏，叔大未娶。”官遂令其他适。

——(清)曾衍东《小豆棚·卷八｜闺阃部（姬妾妓女附）》

 

不久前看TVB新剧《舌剑上的公堂》，里面讲了一则故事，颇为有趣。后来在网上一查，发现确有出处。

疙瘩老娘的十六字状纸

清代小说家曾衍东在其名著《小豆棚》里面讲到了湖州女讼师“疙瘩老娘”的光辉事迹。“疙瘩老娘”真名实姓已不可考。单从这个绰号上看，貌似夹杂着几分调侃戏谑，另外多少还透露出几分尊敬。这位“疙瘩老娘”刀笔功夫了得，打官司远近驰名。某些“重大复杂疑难”案件，疙瘩老娘能够分分钟搞定。正因如此，疙瘩老娘发了大财。按照今天的标准，疙瘩老娘算得上是名利双收的“资深大律师”了。当然，古代的讼师社会地位尴尬，出名也不见得是“好名”，致富也多少有点“为富不仁”的意思，否则也不会评价她“计利厚则蔑理甚”了。

湖州有个富家的年轻儿媳，丈夫死了后想改嫁，而公公不允许，强迫她守贞节。儿媳无奈，向疙瘩老娘乞求援手。疙瘩老娘也没客气，向她要了文银一千六百两，作为“润笔之资”，写了一张共计十六字的诉状：“氏年十九，夫死无子，翁壮而鳏，叔大未娶。”县太爷一看，这儿媳要是再住下去，丑闻恐怕是不可避免。就是不出事，吐沫也能淹死人不是？县太爷马上判令改嫁。

照这么个算法，疙瘩老娘的状纸可谓是“一字百金”。

这无疑是一场成功的诉讼。但是，如果我们把成功仅仅归结为疙瘩老娘的“聪明”，似乎有点过于简单。

重事实

“以事实为依据”，这是第一个特点。疙瘩老娘的十六字状纸，每个字都是在讲事实，事实胜于雄辩。

“以事实为依据”，这句话看似简单，但它是刑事司法的精髓所在。依笔者浅见，我国刑事案件的庭审，控辩双方的争论焦点，百分之八十以上都是在“事实——证据”这个维度上展开的。事实清楚、控辩双方没有争议，单纯就定性问题（罪与非罪、此罪与彼罪）展开辩论的，相对较少。即使你要做程序辩护，你也需要用证据来证明控方程序性违法事实的存在，或者至少是可能存在的。所以，在刑事法庭上，辩护律师应该认真去做的，法官也一定会认真去听的，是你怎么看待《起诉书》指控的某项“事实”，针对该项“事实”，你的证据分析（质证、印证、举证）是否有足够的力度和深度。如果你所秉持的“事实”都站不住脚，都没有充足的证据作为支持，那么你其后展开的所谓“定性分析”，也都是无源之水、无本之木，法官就会认为，没有再继续听下去的必要，要么打断律师的发言，要么就闭目养神——一会儿还有一个庭要开，先把精神头儿养足，庭审可是个体力活儿。

有很多律师同行在抱怨，自己为开庭做足了准备，几万字的辩护词，一句一句认真地念，声情并茂地念，从法律规定到法理研究，甚至还有立法本意，可惜法官就是不听，《判决书》也不采纳。于是乎抱怨司法不公，法官对律师不够尊重，甚至对当事人及其家属也传达这样的信息。这是不好的。律师不应该刻意削弱当事人对司法公正的信任。笔者认为，辩护律师在发问、质证、举证、辩论等各个阶段，都应该以“事实——证据”为主线，而不应该脱离事实空谈法律、法理甚至是立法。法官们（包括公诉人）最怕的，就是律师借庭审之机，给大家上普法课。

不久前，笔者在天津市蓟县人民法院为一起涉嫌强奸案的当事人做无罪辩护。在法庭辩论阶段，笔者用了长达一个小时的时间发表辩护意见，辩护思路是以监控录像、通话记录等客观性最强的证据为主轴，以证人证言、各类笔录为辅助，来客观评价被告人供述、被害人陈述的真实性，证据比对工作做得十分详尽。合议庭的三位法官一直耐心地听取意见，从头至尾没有打断辩护人的发言，并不时地做记录。该庭开了整整一天，庭审结束时已经是下午五点半。毫无疑问，这主要应当归功于合法官的认真负责、勤勉敬业，以及对辩护律师的尊重；但另一方面，辩护人不是空谈法律条文，而是认真地作证据分析和比对工作，有利于法官查明事实，这也是法官愿意耐心听取的一个原因。

贵精准

疙瘩老娘只用十六个字就传神地表达并实现了委托人的诉求，表达堪称精准，这是第二个特点。

根据《小豆棚》的记载，表达精准，应该是疙瘩老娘一贯的作风：“凭其一字数笔，皆可挽折，虽百喙不能置辩”，说明疙瘩老娘一向是惜墨如金的，这样更显得老娘的诉状值钱。

对于司法活动而言，表达精准是一种宝贵的德行。笔者在拙文《以精准表达为中心的商谈式庭审风格》种，曾经表达过这样的理念。评价一个诉讼律师是否优秀，不是体现在说得“多”，说得“有气场”，而是在于言词的“含金量”——这当然不是指律师费的报价，而是说，律师所表达的每一个观点都有深厚的证据和法律依据为支撑。假如律师的每一句话都是经过深思熟虑，都是在深入研究该案的证据体系后说出，相信绝大多数法官都会不得不听取，甚至是不得不采纳。在当今中国的司法环境下，律师更应该有这个自信。

懂规则

谙熟影响司法的种种规则，并加以运用，这是第三个特点。

按照大清律例，公公与儿媳私通是死罪，弟弟娶寡嫂也是死罪，但毕竟人家的“犯罪行为”尚未实施，大清律例再厉害，也不能无缘无故给人定罪。疙瘩老娘之所以有信心县太爷会支持其诉求，依据的恐怕不是大清律例，而是“大经大法”、“法上之法”，也就是儒家思想的核心：伦理纲常、礼义廉耻。

作为“学而优则仕”的读书人，作为民间基层司法的最高长官，知县并不接受系统的法律专业训练，他们掌握最娴熟的功课不是法条，而是儒家思想。我们研读古代法官的判牍，会发现天理、人情（酌理衡情）有时候会比国法更重要。以当时的眼光来看，一个正值青春年少的小妇人、一个老当益壮的公爹、一个龙精虎猛的小叔同居屋檐之下，即使尚未触犯刑律，但只要存在种种“可能性”，就会对当地风化、社会舆论以及官员的政绩造成恶劣影响。县官判决改嫁，也就是顺理成章的了。

不论古今中西，司法从来都是多种因素综合作用的结果。一个好的律师不仅要做到精熟法律规则（显规则），还要尽量去理解隐藏在法律条文背后的某些“隐规则”，比如道德规则、经验法则、生活常理、逻辑规则、司法习惯、法官思维甚至是具体承办法官的办案习惯与思维方式……总之，诉讼律师尤其是刑辩律师应该对社会、对人性有较为全面和深刻的理解。

孔夫子说，“从心所欲，不逾矩”是做人的高境界，其实律师的辩护何尝不是如此。

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