刑辩如降龙十八掌：刑辩律师应当精研的四门功课 作者：未知     时间：2018-05-13    来源：互联网

 

刑辩如降龙十八掌：刑辩律师应当精研的四门功课

                            李常永：法学硕士，刑事辩护律师

正文

刑辩业务更像是“降龙十八掌”：招式简明，然而非功力深厚者不能驾驭，否则易流于形式。事实、证据、法律、程序这四门功课，恐怕需要有志者用一生的时间浸淫、精研、修炼。

一、事实

犯罪事实是刑事诉讼之源，有犯罪事实存在，刑事司法程序才会启动。本文的着眼点不在于“客观事实”和“法律事实”的学术区分，而在于实务操作层面的具体应对。针对某一起涉嫌刑事犯罪的基本事实，能够给予准确的法律分析，这是刑辩律师的基本功。

在谈案阶段，绝大多数咨询人能够提供一些基本信息，经律师询问有关细节后，可以勾勒出基本的事实轮廓。在咨询人眼中，律师越是能够展现对该案背景知识的掌握、越是能够问及事关定罪、量刑的关键细节，越是能够最大限度还原事实的情境，这位律师就显得越专业。“咨询人”有可能转化成“委托人”。比如，涉嫌合同诈骗罪，律师需要关注合同的订立及履行过程，以及对刑民交叉问题的把握；又如，涉及此罪、彼罪之界分的，律师需要关注犯罪构成要件的关键区分点；再如，涉及量刑情节的，律师需要关注到案经过（“自动投案”的判断）、共同犯罪的犯意提起（“主从犯”的判断），等等。

在审查起诉和法庭审理阶段，《起诉意见书》、《起诉书》会提供一套完整的“故事”。其中既有实体事实，也有程序事实（诉讼文书卷）；既有定罪事实，也有量刑事实。对于较为重大、复杂、疑难的案件，律师须站在公诉人角度，将全部案情吃透，切忌蜻蜓点水，满足于获得“事实碎片”，并以此作为所谓的“辩点”。否则，辩方在起点上就输给了控方，何谈“对抗”。

梳理事实是做好刑事案件的基础。虽然是一项基本功，却也没有止境。霍姆斯大法官说：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对于中国的刑辩律师而言，“逻辑”和“经验”都十分重要。除了完成犯罪构成要件分析这一“规范动作”（逻辑）外，还需要以开放的心态面对复杂的社会生活，面对罪名之后的背景性知识（经验）。在办理经济犯罪和职务犯罪案件时尤其如此。刑辩律师的知识结构应该是复合型知识结构，立足于刑事法，但不能局限于刑事法，可谓“诗内诗外皆功夫”。

二、证据

以笔者的经验，司法实践中绝大多数刑事案件的辩点都出现于“事实——证据”维度。“证据能不能证明有那么一回事儿”是十分要紧的问题。可以说，证据分析能力是刑辩律师的核心竞争力。

其一，刑辩律师须树立“证据的体系化研究”意识。如上所述，控方所讲的犯罪“故事”本身是完整的，事实与事实的衔接是流畅的；但是，“故事”所赖以依存的证据却不见得如此。如果律师不对全案的证据做精细的比对和研究，不对事实与事实、事实与证据、证据与证据之间的内在关联做放大镜式的考察，许多全案无罪、部分罪名不成立、改变定性、削减犯罪数额的辩护空间就不能被发现，十分令人遗憾。没能提供有效辩护，当事人只有自认倒霉，发一发“请律师，然并卵”的牢骚了。

其二，要精研刑事证据法。在执业初期，笔者养成一个习惯：一手拿《刑诉法解释：证据审查》，一手拿《卷宗》，逐页核实，练习“一证一质”的基本功。后来将这个习惯教给了团队其他伙伴，质证做得好，有奖励、有糖吃，结果收效甚好。

律师的证据功力不是一蹴而就的，需要大量办案实践、大量案例研读来“喂养”，才能对质证、印证、举证、心证、逻辑规则、经验法则有深刻的认识，才能准确地把握什么是“证据确实、充分”；“证据确实、充分”对证据数量、质量、类型的要求；证据是否“存疑”以及“存疑”程度；“证据确实充分标准”与“排除合理怀疑标准”之间的关系；“证据瑕疵”与“证据不足”的界限；是“孤证”还是“能够印证”；哪些信息将影响法官形成内心确信，等等。

三、法律

律师是“法律之师”。对刑事法的掌握程度，决定了律师辩护的深度与力度。好律师用法条打官司，清澈而深不见底；坏律师用伎俩打官司，浑水里面好摸鱼。

从“事实认定”到“法律适用”

如果说“事实”是指“事儿是怎么一回事儿”，“证据”是指“能不能证明有这么一回事儿”，那么“法律”则解决的是“事儿是这么一回事儿，该适用哪条法律”的问题。听起来有点像Rap，实际上是有其逻辑的顺序。律师的辩护，首先应穷尽“事实—证据”维度的辩护空间：指控的全部、部分、某项事实在证据上不成立或者成立，将影响本案的定罪、定性、量刑。在坚实的事实认定基础之上，再考虑法律适用的辩护空间。比如，辩护律师须先在证据上梳理清楚当事人涉嫌盗窃的起数（指控的某一起或者几起盗窃事实是否成立）、盗窃的金额（被盗物品是否属实、鉴定依据是否充足），才能考虑是否应适用“两年内盗窃三次以上”、“数额特别巨大”等条款。

从“大法”到“小法”

法律适用辩护比事实认定辩护难度大，更加考验律师的功力。例如，控辩双方对基础事实没有争议，本案应认定“受贿罪”还是“非国家工作人员受贿罪”。又如，刑修九施行后，在个案中如何落实“从旧兼从轻”原则。针对某些法律适用问题，控辩双方的庭审交锋可以达到四、五轮。如果在庭审对抗中显得“理屈词穷”，无疑会影响案件的结果，以及当事人、委托人对律师专业水准的评价。对此，律师应注重积累，从刑事法典的原则性规定、具体罪名出发，检索相关司法解释、座谈会纪要、高院批复、相关部门法之规定以及相关案例、学术文章等，作专题化研究。从“大法”到“小法”，由粗到细，不断深化对刑事法的认识。诚非一朝一夕之功，但坚持下来必有建树。

四、程序

律师的所有聪明才智，包括前文所言对事实的梳理、对证据的分析、对法律的研究，都是在具体的诉讼程序中展开的。

规范动作

一名合格的刑事律师，应该在诉讼程序的所有关键时间节点上做到相应的“规范动作”。比如，会见犯罪嫌疑人时，讲清楚法律规定、传达家人的关心问候、询问生活需要；为当事人申请取保候审、出具逮捕必要性审查的法律意见书；及时阅卷，必要时向侦查机关、检察机关提交法律意见书；及时查询案件进展；准时开庭。以“及时查询案件进展”为例，有的案件在审查起诉阶段两次退查，可能长达五六个月；有的案件则数天之内就可能起诉到法院。查询不及时，“跟丢”案件，有可能导致极为严重的后果。 “受人之托，忠人之事”，是否做到了“规范动作”，事关职业操守。

最佳反应

在办理过一批刑案后，对刑事诉讼流程会渐趋熟悉。此时，应在完成“规范动作”的基础上更进一步，去追求辩护的复杂性、实效性、策略性，争取在每一个关键时间节点上都作出“最佳反应”，让诉讼朝着有利于当事人的方向发展。犯罪嫌疑人意图翻供的，律师可帮助其权衡利弊。律师发现存在对当事人有利的情节（如胁从犯），可与检察院沟通，以便在退查时收集、调取相关证据。随时考量撤案、不起诉的可能性，并为此作出最大努力。庭审前制定最佳辩护策略（包括但不限于无罪辩护与量刑辩护的协调），与被告人做好分工配合，防止庭审时出现意外状况（如翻供、避重就轻导致自首、坦白不能认定）。

“最佳反应”可以精微细密到一句话、一个眼神、一个手势，它是律师长期浸淫刑事业务，经由不断反思、提炼而形成的一种素养，它是熔学识、经验、品质于一炉的产物，实质上是没有止境的。

 

---

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。同时，部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义，仅供参考。